BİLGİ NOTU
Koronavirüs (Covid-19) Salgının İş Sözleşmesine Etkileri
ile
İşverenin Hak ve Yükümlülükleri
Koronavirüs (COVID-19), ilk olarak Çin’in Vuhan Eyaleti’nde Aralık ayının sonlarında solunum yolu belirtileri (ateş, öksürük, nefes darlığı) gelişen bir grup hastada yapılan araştırmalar sonucunda 13 Ocak 2020’de tanımlanan bir virüs olup, Çin’in Vuhan Eyaleti’nde başlayan salgın, Çin Halk Cumhuriyeti’nin diğer eyaletlerine ve diğer dünya ülkelerine yayılmıştır.
Dünya Sağlık Örgütünün (DSÖ) pandemi ilan ettiği Koronavirüs için 02.03.2020 tarihinde küresel risk seviyesini “yüksekten”, “çok yüksek” seviyesine çıkarmış, ayrıca “Uluslararası Kamu Sağlığı Acil Durumu” ilan edilmiştir.
Ülkemizde de Sağlık Bakanlığı bünyesinde oluşturulan Koronavirüs Bilim Kurulu’nun önerileri doğrultusunda, menfur hastalığın ülkemizde yayılma ihtimalini en aza indirmek maksadıyla birtakım tedbirler halen alınmaya devam etmektedir. Bu doğrultuda İş Yasası ve sair mevzuat kapsamında, koronavirüs salgının işyerleri ve iş sözleşmelerine hukuki etkileri ile işverenlerin hak ve yükümlülüklerine ilişkin değerlendirmelerimiz aşağıdakigibidir:
Çalışanın İzin Hakkı, Kısa Çalışma ve Uzaktan Çalışma Modeli Açısından;
Mevzuattaki izinlere ilişkin düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda işverenler tarafından tek taraflı izin kullandırılma imkanı sınırlı olmakla buna ilişkin bazı seçenekler mevcuttur.
Çalışanların lehine olacak şekilde şirketiniz tarafından idari izin verilmesi bu seçeneklerden biridir. İdari izin uygulanmasına karar verilmesi durumunda çalışanlara ücretleri ödenmeye devam edilecek olduğundan çalışanların yazılı onayı gerekmeyecektir. Ancak bu uygulamanın belirli bir süre ile sınırlı olduğu ve işbaşı yapmaları gereken tarih yazılı olarak duyurulması uygun olacaktır.
İkinci bir seçenek olarak ise çalışanların birikmiş yıllık izinleri bulunmakta ise, çalışanların yıllık izinlerini kullanmaya teşvik edilmeleri, forma bağlanmak suretiyle yıllık izinli sayılmaları değerlendirilebilecektir. Ancak işyerine gelmemesi kararlaştırılan tüm çalışanların birikmiş yıllık izinleri olmayabileceğinden, “avans izin” uygulaması düşünülebilecek imkânlar arasındadır. Çalışanların yıllık izinlerini kullanmaya yahut avans izin almaya zorlanmaları mümkün olmayacaktır.
Seçeneklerden bir diğeri ise, ücretsiz izin kullandırılması durumudur. Ancak ücretsiz izin, çalışanlar nezdinde 4857 sayılı İş Kanunu 22 md. kapsamında esaslı değişiklik teşkil edeceğinden uygulanması çalışanların yazılı onayına bağlıdır. Zira esaslı değişiklik iddiası ile işçinin haklı nedenle fesih gündeme gelebilecektir. Çalışanların ücret ödenmeksizin belirli bir süre çalışmamaları durumunda, ücretsiz iznin de forma bağlanması gerekmektedir.
Bunların yanı sıra COVİD 19 salgını nedeniyle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azalması yahut durması söz konusu ise işverenlerin kısa çalışma modeline geçmesine de karar verilebilmesi mümkündür. Kısa çalışma kavramına ilişkin 4447 Sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2. Maddesin düzenlemeye yer verilmekle 6111 sayılı Kanun ile kısa çalışmanın uygulama alanı genişletmiştir. İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” denilmiştir. Kısa çalışma yapılabilmesi için işverenler tarafından COVİD 19 salgının zorlayıcı sebep olduğu işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı yahut durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması, İŞKUR tarafından da yapılacak teftiş ile talebin uygunluğuna karar verilmesi gerekmektedir. Bu koşullar mevcut ise Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkındaki Yönetmeliğin 3. Fıkrası ( ç ) bendinde işyerindeki haftalık çalışma süresinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya en az dört hafta süreyle işyerindeki faaliyetin tamamen ya da kısmen durdurulmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Yasal düzenleme ile kısa çalışma iş şartlarında esaslı değişikliğe getirilen bir nevi istisna niteliğindedir. Bu nedenle kısa çalışma uygulamasının iş sözleşmesinde esaslı değişiklik olarak değerlendirilmesi mümkün olmayıp işçiye de haklı fesih imkânı vermemektedir.
Bu uygulamalar karşısında işverenin eşit davranma yükümlülüğü göz önünde bulundurularak her çalışan için aynı izin imkânının sağlanması gerekmektedir.
COVİD 19 salgını nedeniyle halihazırda (iş hukukundan kaynaklanan) mevzuatta herhangi bir güncelleme/yeni eklenen hüküm bulunmamaktadır. Ancak bu süreçte uzaktan çalışma sisteminin belirlenmesi de mümkündür.
Uzaktan çalışma modeli 4857 sayılı İş Kanunu Md. 14/4-7 arasında düzenlenmektedir. Uzaktan çalışma atipik bir sözleşme modelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 14.maddesinde düzenlenen uzaktan çalışma çalışanın evde ya da teknolojik araçları ile işyeri dışında görevini yerine getirmesi esasına dayalı ve koşulların yazılı şekilde düzenlenmesi zorunlu olan iş ilişkisidir. (Uzaktan çalışmanın usul ve esaslarına dair Yönetmelik ise halen çıkartılmamıştır)
İş Kanunu’ndaki düzenlemelere göre;
• Uzaktan çalışma; çalışanın, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.
• Bu çalışma modeline göre yapılacak iş sözleşmesinde; işin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin çalışanla iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümler yer alır.
• Uzaktan çalışmada çalışanlar, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal çalışana göre farklı işleme tabi tutulamaz.
• İşveren, uzaktan çalışma ilişkisiyle, iş verdiği çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmek, gerekli eğitimi vermek, sağlık gözetimini sağlamak ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür. (Her halde işveren uzaktan çalışanların iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü ise de işverenin olası bir iş kazasından sorumlu tutulabilmesi için iş kazası ile yapılan iş arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekmektedir. Bu kapsamda; yapılan iş nedeniyle oluşan kaza iş kazası sayılsa da uzaktan çalışmanın niteliği gereği işverenin bazı önlemleri alma olanağına sahip bulunmaması veya iş kazası oluşumunda işçinin kusurunun bulunması işverenin tazminat sorunluluğunu azaltır veya ortadan kaldırır. )
İş Sağlığı ve Güvenliği Açısından;
Bilindiği üzere işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışanların görev ve yetkileri 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve bağlı ikincil mevzuat kapsamında düzenlenmektedir. 6331 sayılı Yasanın en temel yorumu İşverenin, çalışanlarının işle ve işyeriyle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğudur. Bu kapsamda sağlık ve güvenliği temin edecek İşverenin öncelikle risk faktörlerini belirlemesi gerekeceği tabiidir.
Dolayısıyla mevcut durumda işverenliklerce öncelikli olarak; işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüşmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol
tedbirlerinin kararlaştırılması amacıyla “risk değerlendirmesi” çalışması yapılması uygun olacaktır. Bu çalışmanın işe özgü şekilde gerçekleştirilmesi ve işletmeye özgü tedbirler alınması için işverenler İSG danışmanları veya yetkili OSGB’leri ile işbirliği içerisinde hareket etmelidir. Bu çalışmada özel risk grupları(yaşlı, engelli, gebe veya emziren çalışanlar, kronik rahatsızlığı bulunan,vb) ayrı şekilde ele alınmalıdır.
Akabinde İşverenin işyerinde çalışmakta olan personellerini hastalık ve bu hastalıktan korunma yollarına, risk değerlendirmesi neticesinde alınan tedbirlere ilişkin uygun düzeyde bilgilendirmesi ve eğitime tabi tutması isg mevzuatı açısından 6331 s.Yasanın 16.ve 17.maddelerinde sayılan yükümlülüklerine uygun düşecektir. Ayrıca bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yanı sıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılmasını sağlamak işyeri hekiminin yasal bir ödevidir.
İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı Açısından;
Çalışmaktan kaçınma hakkı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunun 13. Maddesinde; çalışanların ciddi ve yakın bir tehlike karşılaşması durumunda, bu durumu işyeri yetkili organına bildirerek, önlem alınıncaya kadar fiilen çalışmama hakkını ifade eder.
Çalışmaktan kaçınma hakkının ortaya çıkması için belirli şartların oluşması ve belirli süreçlerin izlenmesi gerekmektedir.
1 – Çalışma ortamında ciddi ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekir.
2 – Ciddi ve yakın bir tehlike ortaya çıktıktan sonra durumun tespiti ve gerekli önlemlerin alınması için çalışan bu durumu iş sağlığı ve güvenliği kuruluna, kurulun bulunmadığı yerde işverene bizzat başvurarak bildirmek zorundadır.
3 – Kurul acil toplanarak, işveren ise derhal durumun hayati tehlike içerip içermediğine karar verir.
4 – Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir.
5 – Çalışanın bu sürede çalışmadan geçen sürelere ait ücretleri ve diğer alacakları ödenmeye devam edilir.
6 – Çalışanın talep etmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması durumunda, çalışanlar iş sözleşmelerini haklı nedenle feshedebileceklerdir.
7 – Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci yukarıdaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz.
İş Akdinin Feshi Açısından;
Bu halde iş akdinin feshi sağlık nedeniyle ve zorlayıcı sebeplerle olmak üzere iki şekilde incelenmelidir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25/I Maddesi ile karşımıza çıkan “Sağlık Sebepleri” iş akdinin belirli koşulların oluşması halinde işverene kıdem tazminatı ödemek şartı ile fesih imkanı vermektedir.
Sağlık nedeniyle işverenin fesih hakkı; İşçilere virüs bulaşması nedeniyle görecekleri tedavi kapsamında ilgili Sağlık Kuruluşları tarafından verilecek istirahat raporlarının süresi 4857 sayılı Kanunu’nun “(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.” şeklindeki 25/I maddesinde belirtildiği üzere ihbar süresini 6 hafta aşması durumunda işverene fesih hakkı vermektedir. Örneğin ihbar süresi 4 hafta olan bir işçinin aldığı aralıksız rapor 4+6 haftayı aşması halinde iş akdi işverence 25/I kapsamında feshedilebilecektir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24/III Maddesi ile “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25/III. Maddesinde karşımıza çıkan “Zorlayıcı Sebepler” iş akdinin belirli koşulların sağlanması ile her iki tarafa da fesih hakkı tanıyan ve kıdem tazminatı ödemesini gerektiren ifa imkansızlığı hali olarak ifade edilmektedir.
Zorlayıcı sebeplerle işverenin fesih hakkı; İş Kanunu’nun 25. maddesinin III. bendine göre; işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan bir zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması durumunda işveren iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Bu hükümdeki zorlayıcı sebepler, işyerinde değil, fakat işçinin çevresinde meydana gelen ve işçinin iradesi dışında gelişen yangın, deprem, salgın hastalık gibi olaylardır. Söz konusu olaylar neticesinde işçi her hangi bir kusuru olmaksızın geçici ifa imkansızlığı sebebiyle iş görme borcunu yerine getirememektedir. Örneğin sel, kar, deprem gibi doğal olaylarla ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık nedeniyle bölgenin dışına çıkışın yasaklanması gibi bir durumda işçinin işyerine gelmesinin imkansız hale gelmesi. Bu halde işçinin işini ifa edememesi söz konusudur. Salgın hastalığın zorlayıcı neden olarak kabul edildiği ise Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 18.9.2019 tarihli 2016/9116 E. 2019/16141 K. Sayılı ilamında “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz. Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” Şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Zorlayıcı sebeplerle işçinin fesih hakkı; İş Kanunu’nun 24. maddesinin III. bendine göre; “işçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Nitekim işçinin de zorlayıcı sebepler dolayısıyla haklı nedenle fesih hakkının doğumu için, işyerinde ortaya çıkanzorlayıcı nedenin en az bir hafta devam etmesi gerekmektedir. Bu hükümde düzenlenmiş bulunan zorlayıcı neden hali işçinin çevresinde değil, işyerine ilişkin olarak işyerinde çalışılmasını imkansız hale getirmekte ve bir haftalık bir askı süresinin akabinde işçiye haklı nedenle fesih imkanı vermektedir. Yani virüs sebebiyle fabrikanın karantinaya alınması söz konusu olur ise işçinin fesih hakkı söz konusu olacaktır. İşverenin bu halde fesih hakkı bulunmamaktadır.
Zorlayıcı bir nedenin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesi, zorlayıcı neden süresi boyunca askıdadır. İşveren söz konusu bir haftalık bekleme süresi içerisinde işçiye her gün yarım ücret ödemek durumundadır. Her iki tarafta bu bir haftalık sürenin sonunda fesih hakkını kullanmayarak zorlayıcı nedenin ortadan kalkmasını bekleyebilir. Ancak bu süre zarfında işçiye herhangi bir ücret ödenmesi söz konusu olmayacaktır. Fakat zorlayıcı neden devam ettiği sürece tarafların derhal fesih hakkı da mevcudiyetini koruyacaktır.
